El concepto de Licencia Social: su significado y alcance, por Favio Casarin

El autor remitió a Once Diario el presente artículo publicado en 2011 en diferentes medios. Siendo un tema de actualidad lo ponemos a consideración de los lectores. El artículo expresa la teoría, tomando como referencia destacados juristas contrapuestos del Derecho como H.L.A. Hart y J. Austin, de que la Licencia Social para operar proyectos de explotación de recursos natura

El autor remitió a Once Diario el presente artículo publicado en 2011 en diferentes medios. Siendo un tema de actualidad lo ponemos a consideración de los lectores.

El artículo expresa la teoría, tomando como referencia destacados juristas contrapuestos del Derecho como H.L.A. Hart y J. Austin, de que la Licencia Social para operar proyectos de explotación de recursos naturales no renovables como petróleo y minería ?sobre todo esta por ser la más discutida y con menor aceptación social- no es optativa, ni un común acuerdo de partes, sino que integra el Sistema Jurídico Argentino. Y no solo lo integra, sino que posee mayor fuerza normativa que una Ley Nacional o Provincial, y resulta una norma de rango similar a una constitucional.

En su momento, un gran número de personas referentes y expertas del sector minero no lo entendieron así, sosteniendo que la Licencia Social no tiene rango de obligatoriedad normativa, y que la decisión política provincial y nacional es lo que vale. El resultado de ese pensamiento mayoritario aplicado a la industria en la última década fue el fracaso de la minería metalífera en Argentina, que no puso en producción ningún proyecto de relevancia, y sí consiguió la promulgación de leyes prohibitivas de la minería en siete (7) provincias argentinas, algunas de ellas con inmensos recursos de minerales metalíferos como Chubut, Mendoza y La Rioja.

A nueve años, aún una porción del "lobby minero" remanente de la década perdida en minería, entiende que el camino es otro y continúa rechazando la validez normativa suprema de la Licencia Social, otorgándole mayor valor al trabajo de los influencers para conseguir los objetivos. Grandes anuncios de planes, slogans repetitivos, programas con títulos pero vacíos de contenido, todos sin la apertura e integración de la sociedad, demuestran que seguimos por el rumbo equivocado.

Habiendo resultado el artículo innovador en su momento, hoy adquiere total y mayor vigencia, motivo por el cual he decidido republicarlo, a nueve (9) años de su vigencia, con la esperanza de la que la tan esperada renovación y nueva generación de dirigentes y empresarios, lo tenga en cuenta. A continuación, el Artículo original, publicado en el año 2011:

Licencia Social es una combinación de palabras que se ha instalado con fuerza en todo lo que tiene que ver con las actividades de exploración y explotación de recursos naturales y con mayor preferencia en las actividades extractivas como la minería y el petróleo. Ya forma parte del mundo cotidiano de estas industrias y unos la utilizan como una especie de salvoconducto o permiso, y otros como consigna contra la pretensión industrial. Pero no siempre el uso o significado que se atribuye es el correcto. Ni siempre se entiende cuál es su fuerza normativa para el desarrollo de un proyecto de inversión.

El concepto de Licencia Social ha sido desarrollado por diferentes autores y tiene distintas definiciones, sin embargo todas ellas convienen de manera general en que se trata del consentimiento libre, previo, informado y continuo de una comunidad local y sus grupos de interés para realizar proyectos de inversión. Dicho consentimiento debe darse sobre la base de la participación de la comunidad en los procesos de toma de decisiones. 

A diferencia de las licencias formales -que otorga el Estado basado en una legislación que le da sustento- la Licencia Social no se rige por ningún documento legal, sino más bien es un instrumento informal constituido sobre la base de consensos mutuos entre la empresa y la comunidad.

El concepto de una Licencia Social informal es compatible con las normas legales en países que operan bajo los principios del derecho consuetudinario, tales como los países anglosajones. Sin embargo, el concepto se complica en países tales como los latinoamericanos, que operan bajo los principios de la ley positiva, según la cual solamente la autoridad oficial puede otorgar una ?licencia?, tal como sostiene el distinguido jurista J. Austin. En consecuencia, mientras que las comunidades y la sociedad civil están dispuestas a ver una Licencia Social en términos de una relación obligatoria, dinámica y continua entre la compañía y sus grupos de interés, los reguladores (y, a su turno, muchas compañías) ven la licencia en términos de un permiso formal, ligado a tareas y eventos específicos en los cuales el regulador toma el rol central al otorgar la ?licencia?.

Nuestro marco normativo no regula la Licencia Social como tal, sin embargo existen diversas normas que versan sobre los mismos aspectos que dicho concepto contempla o que son de común aplicación. La Licencia Social está prevista en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en su art. 1, inc. 2, donde afirma que los pueblos son libres de determinar sus riquezas y recursos naturales sin privárseles de sus medios de subsistencia. También revisando nuestra Constitución Nacional pueden extraerse algunos valores normativos, pero sin darle una fuerza de regulación legal como integrante del derecho positivo, en los términos  sostenidos por J. Austin.

Por ello, algunas empresas o inversionistas, observan a la Licencia Social como un tema secundario, posterior, y en algunos casos ni siquiera analizable al comenzar un proyecto. Es un gran error, ya que el concepto de Licencia Social, no solamente tiene consecuencias en lo fáctico como vemos a menudo ?comunidades que por ejemplo paralizan o impiden un proyecto de inversión-, sino que tiene consecuencias jurídicas, ya que integra ?y cada vez lo hará con mayor fuerza- el Sistema Jurídico. Entendiendo al Sistema Jurídico como el conjunto de normas, instituciones y agentes que hacen al derecho que tiene vigencia en un determinado territorio.

El concepto de Sistema Jurídico esbozado en el párrafo anterior, por sí mismo otorga validez a la Licencia Social como una institución legal y de derecho. Aún cuando no está formulada como Ley, su fuerza normativa positiva emana asimismo de las propias leyes de procedimientos mineros de las provincias que la exigen. Fundamentada su concepción legal y exigible, veremos a continuación, dentro del ordenamiento legal, que rango ocupa: 

En su obra "The Concept of Law", H.L.A. Hart hace una distinción entre las Reglas del tipo básico o primarias, y las Reglas secundarias. Las primeras son aquellas que prescriben que los seres humanos hagan y omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Son reglas que imponen deberes, como las normas penales y de responsabilidad civil. Las segundas son aquellas que establecen que los seres humanos pueden introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Son normas que confieren potestades, públicas o privadas. Prevén actos que conducen también a la creación o modificación de deberes u obligaciones.

Hart enlaza estas dos tipos de reglas, con su concepto de Regla de Reconocimiento, que es la que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema. Es en sentido una regla última, suprema, para la determinación de la validez de otras reglas. Algunos autores afirman respecto del carácter jurídicamente último de la regla de reconocimiento que: la validez jurídica de otras reglas del sistema puede ser demostrada por referencia a ella, su propia validez no puede ser demostrada, sino que se da por admitida, es postulada o es una hipótesis.

La autoridad del derecho es siempre social, proviene de las prácticas humanas, las cuales constituyen el criterio último de validez de las reglas en un sistema jurídico. Es decir, que el concepto de Licencia Social en la actualidad, viene a ser una especie de Regla de Reconocimiento, que si bien no está escrita, ni definida en sus parámetros, otorga la validez suprema a las otras normas legales que habilitaron por ejemplo una concesión minera o petrolera. Por lo tanto, podemos concluir en que la Licencia Social, si bien no es una norma jurídica positiva o escrita, sí integra el Sistema Jurídico. Y no solo lo integra, sino que ocupa el lugar principal en la validez de un proyecto de inversión.

En la práctica vemos que así funciona el concepto de Licencia Social transformado en Regla suprema, ya que ningún proyecto de inversión puede ni siquiera comenzar sin el paraguas de esta Regla, aún cuando tenga todos los permisos legales.

También es observable, que el concepto de Licencia Social tiene mayor fuerza normativa que las reglas comunes o positivas, ya que aparece desde el primer esbozo del proyecto de inversión, lo acompaña a lo largo de la vida del mismo, y perdura una vez finalizado con las tareas de remediación ambiental y recomposición social de los pueblos involucrados.

Aún falta para que este concepto tenga arraigo en los sectores involucrados. Tal como está planteado, es un gran desafío para todos. El mayor de los desafíos, ya que tiene en cuenta nada menos que la interrelación humana. Lo humano con lo técnico. Vamos en camino. Pero ese camino debe acelerar los pasos. Hoy poseer la Licencia Social es tan importante como conseguir el financiamiento de un proyecto. Quien no lo entienda así, y no le de la importancia que el tema merece, tal vez consiga el financiamiento, pero lo que no conseguirá nunca es poner en marcha el proyecto. En el escenario de la minería argentina, ejemplos de este tipo, sobran.

Por Favio Casarin, abogado y geólogo