El desuso del concepto de "Utilidad Pública" en el Código de Minería, Por Favio Casarin
- 7 de abril, 2022
"Torpe pérdida es la que por negligencia se hace" (Séneca)
Un concepto muy importante y que engloba en gran parte la importancia de la actividad minera para el desarrollo nacional, es lo prescripto por el Artículo 13° del Código de Minería de la Nación, que en su primer parte indica “La explotación de las minas, su exploración, concesión y demás actos consiguientes, revisten el carácter de utilidad pública...”. Paradigma sobre el cual se encuentra edificado todo el resto de la normativa del Código.
El concepto de utilidad pública, históricamente siempre fue utilizado para dar sustento a la expropiación de bienes de particulares por parte de la administración pública argumentando razones de bien común para toda la sociedad.
Hoy, el concepto de utilidad pública es más amplio, y así lo ha ratificado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos, comprendiendo como de utilidad pública a los casos en que los particulares, mediante la autorización del Estado, fuesen los encargados de alcanzar los objetivos en beneficio de la colectividad. De ahí que la noción de utilidad pública ya no sólo se limita a que el Estado deba construir una obra pública o prestar un servicio público, sino que también comprende aquellas actividades privadas que puedan satisfacer necesidades económicas, sociales, sanitarias, para beneficio colectivo.
Por ello, podemos afirmar que habrá utilidad pública cuando un bien o servicio; de actividad industrial o cultural, resulten de interés o conveniencia para una importante mayoría de la población, y que resulte ser considerado por el poder público, como de primordial importancia protegerlo o proporcionarlo.
Este concepto de utilidad pública es el que fue recogido por el Dr. Enrique Rodríguez, autor del Código del Minería de la Nación. El Estado Nacional demostró en su primer corpus jurídico minero, su preocupación por el desarrollo de la explotación de los recursos naturales. Claramente el legislador al aprobar el Código, puso de relieve que la minería es una actividad estratégica para la economía nacional, le otorgó protección por la administración pública y le dio un carácter que prevalece por sobre cualquier interés particular.
Continúa en su segunda parte el Artículo 13: “La utilidad pública se supone en todo lo relativo al espacio comprendido dentro del perímetro de la concesión...”. Y en su tercera y última parte reza: “La utilidad pública se establece fuera de ese perímetro, probando ante la autoridad minera la utilidad inmediata que resulta a la explotación” . Significa que, por el carácter de utilidad pública, justifica la subordinación de la propiedad del suelo a la propiedad minera, facultando al concesionario constituir servidumbres, exigir la venta de terrenos, no suspensión de trabajos, etc. El derecho del explorador, o concesionario de minas prevalece aún contra la voluntad del propietario del suelo. Dentro del perímetro de la concesión, el concepto se aplica de puro derecho, es decir, el concesionario nada debe probar. Fuera del perímetro de la concesión, es necesario probar la necesidad por parte del concesionario ante la autoridad minera.
Nótese lo siguiente, que refuerza la importancia preeminente otorgada en su momento a la actividad minera. Toda la legislación argentina, encabezada por su Carta Magna –la Constitución Nacional-, tiene un principio rector, y es el derecho de propiedad, probablemente el que más protege a través de una férrea defensa en toda su normativa. El Código de Minería, por razones de utilidad pública, vemos que limita este derecho cuando de la actividad minera se trata, a favor de esta última.
Al otorgar carácter de utilidad pública a la concesión minera, literalmente el legislador despoja al superficiario del derecho de propiedad y se crea una propiedad nueva, cuyo dominio asume el Estado. Coincido con la postura del Gran Maestro de Derecho Minero, Edmundo F. Catalano, quien siempre señaló: “el Art. 13° es una declaración necesaria y fundamental que debió figurar en un lugar más destacado de la ley”.
La Ley también concede carácter de utilidad pública a la exploración, donde el permisionario debe abonar las servidumbres mineras al propietario del suelo, pero –a diferencia del concesionario- no puede expropiarlo. Un punto clave que en algunas provincias tratan muy laxamente, resultando perjudicado en sus derechos el permisionario que se ve privado o limitado de ingresar al terreno para cumplir con los plazos en las tareas de exploración. También se observan abusos de parte de las compañías exploradoras –San Juan es el mal ejemplo del caso-, donde el titular de derechos mineros retacea y demora abonar las servidumbres con excusas inverosímiles, obligando al superficiario a reclamos administrativos y hasta a litigar judicialmente. Cuestión que debe subsanarse de inmediato, ya que esta postura deja muy mal parada a la actividad minera ante la sociedad en general.
Queda muy claro que el concepto de utilidad pública fue incorporado al Código pensando en la actividad minera como clave para el desarrollo industrial de la Nación. Antecedente que ya se había señalado en la Asamblea del año 1813 al sancionar la 1ra. Ley de Fomento Minero. La minería, lo digan o lo oculten por razones de conveniencia quienes ocasionalmente en todos estos años han ocupado posiciones políticas, goza de preferencia y protección legal extraordinaria por ser considerada una actividad esencial para la economía nacional y consecuentemente para toda la población en general.
El problema ocurrió en que, durante las primeras dos décadas de este siglo, la minería metalífera tiene un enfoque basado en un modelo extractivista-exportador, con beneficios locales en algunas provincias, pero que no tiene nada que ver con una planificación de desarrollo productivo nacional. Al desinteresarse la Nación, sabemos lo que ocurrió: una minería fragmentada en provincias que no respetan el Código de Minería (y menos por cierto la utilidad pública).
Así llegamos a una realidad con siete provincias que prohíben la minería, otras que la permiten pero tampoco respetan en su totalidad los derechos del superficiario y/o del permisionario, según el caso. No se está respetado –y por ello quedó en desuso- el concepto de utilidad pública por el cual resulta legalmente amparada la actividad minera para beneficio de toda la comunidad en general (no la de cada provincia, o paraje), habiten o no el suelo del probable proyecto minero.
Todo lo anterior potenciado por un sector minero, que con su silencio a conveniencia del modelo extrativista-exportador de recursos agotables, convirtió a la utilidad pública en un concepto en desuso, que cada vez tiene menos aplicación, aún cuando conserve la fuerza legal.
El incumplimiento de la ley por parte de la sociedad, como de los organismos responsables de aplicarla, puede tener graves consecuencias, que es la de conformar una costumbre contraria a la Ley. Las leyes responden en cuanto a su operatividad, a la eficacia real de las mismas, y es lo que le da fuerza de acción.
El objeto de la ciencia jurídica es la conducta del hombre, y la norma es el pensamiento de esa conducta, es decir hay una relación entre conducta y norma. La norma jurídica que ha dejado de tener vigencia por el desuso, no manifiesta el deber ser de la conducta de la sociedad, y en consecuencia ya no es positiva.
El continuo incumplimiento del concepto de utilidad pública, posición asumida por parte de la comunidad, el sector minero y de la administración pública, ha provocado esta aparición de una minería de costumbre localizada, a contrario sensu de una minería legal. Diversos proyectos de ley han circulado en los últimos años con reformas al Código de Minería, que proponen inclusive la derogación o reforma del Art. 13°, buscando su atenuación. De no revertir este camino descendente, en algún momento ocurrirá.
La ausencia de compromiso de muchos, la ignorancia de algunos, y la codicia de unos pocos, nos ha llevado a perder el beneficio que ninguna otra industria tiene en el país, provocando la ausencia de un desarrollo minero acorde al potencial de nuestros recursos.
Favio Casarín
Abogado y Geólogo
Prensa GeoMinera