Además del rechazo de los "damnificados" surgió un debate que deberá ser rápidamente resuelto para que el gobierno no tenga que enfrentarse a demandas por una supuesta inconstitucionalidad de la medida. Vea la explicación de especialistas y la justificación del gobierno.
La medida, ya de por sí polémica, generó una serie de comentarios que pusieron en duda la constitucionalidad de la misma.
Desde el siempre picante ex jefe de gabinete Aníbal Fernández, que citó a Laura Alonso, directora de la oficina anticorrupción, cuando en el 2014 había festejado que "La Corte declaró inconstitucionales a las retenciones no aprobadas por Ley del Congreso", y agregaba que "podemos concluir a que la resolución 125 era ilegal".
Hasta pasar por cuestiones técnicas expuestas por la abogada Graciana Peñafort o el profesor de derecho Gustavo Arballo que justificaron legalmente su punto de vista por lo que serían inconstitucionales las retenciones:
Gustavo Arballo:
La retención (nombre jurídico "derecho de exportación") es 12 % o cuatro pesos por dólar, lo que sea menor (acotación: para algunas posiciones arancelarias es de tres pesos por dolar).
El decreto invoca las facultades que le da el Código Aduanero al Ejecutivo para establecer retenciones.
Es clave tener en cuenta por qué fue así eso: esa norma es de 1978 con lo cual no tenía sentido que las fijara un Congreso que no existía.
Llegada la democracia, todos los que establecieron retenciones, de Alfonsín en adelante, usaron esa norma.
Nótese que para eso "se hizo de cuenta" que esa norma fue sancionada por el Congreso, y se la toma como una delegación legislativa hecha por el Congreso al Ejecutivo.
La delegación de facultades del Congreso al presidente fue cosa siempre discutida hasta que la Reforma de 1994 reguló el tema. ¿Qué hizo? Las prohibió, salvo que hubiera emergencia, limitación temporal y una fijación de política legislativa (art. 76 CN).
La delegación legislativa es un DNU "al revés", porque es el Congreso quien autoriza al Ejecutivo a hacer leyes (porque hay emergencia), sólo por un tiempo (limitación temporal), y sin discrecionalidad (debe fijarle las "bases" de la delegación para que no sea cheque en blanco).
Volviendo al tema de las retenciones, éstas no pueden salir por DNU "puro" porque de ellos está excluida la materia tributaria (principio de legalidad: impuestos sólo por ley formal). Así que deben imponerse invocando una delegación legislativa.
El punto es el fallo "Camaronera" (2014) en el que la Corte dice que no son válidas las retenciones basadas en delegaciones amplias que no ponen margen alguno al Ejecutivo, esto es sin las "bases" que exige el art 76 CN y que podrían consistir en alícuotas mínimas, máximas, etc.
Esto es importante porque en lo sustancial las retenciones que la Corte descalificó en "Camaronera" estaban basadas en la misma delegación vía "Código Aduanero" que ahora se invoca.
El Decreto también invoca otros decretos previos en donde el Ejecutivo BAJÓ retenciones. Es obvio que ahí ya estaba el mismo problema de "constitucionalidad" en abstracto ... pero lo que faltaba era la posibilidad de un "afectado" que pueda estar legitimado para litigarlo.
Intermezzo 2: algún día podríamos pensar de si es tan correcto eso de que nadie puede litigar porque se "bajen" impuestos, que pueden tener efectos concretos de distorsión de competencia, o genéricos de desfinanciamiento.
Volviendo al tema de retenciones reloaded, ahora sí tendriamos potencialmente un AFECTADO que pueda litigar.
Ese es el primer punto (procesal) por el que he dicho que su inconstitucionalidad es "relativa". Mi pregunta es: ¿habrá quien concretamente esté dispuesto a litigar eso?
El otro punto es que finalmente un decreto delegado va a una comisión bicameral de control, la misma de los DNUs. Si nos despojamos de purismos, está claro que si mañana el Congreso aprueba eso, subsana el problema de "falta de válida delegación" que afecta al decreto de hoy.
Finalmente, ese decreto puede sobrevivir (bajo una interpretación más disputable,) aún SIN aprobación explícita del Congreso, simplemente por el hecho de que no lo hayan rechazado AMBAS cámaras en el proceso de revisión.
Tal es lo que surge de la ley (muchas veces cuestionada) que reglamenta DNU´s, Promulgación parcial, y Delegación legislativa, ver aquí arts. 17 y 24, que incluso da pleno efecto a un decreto "hasta tanto" sea rechazado si así sucede.
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/115000-119999/118261/norma.htm ?
En resumen: es un decreto muy plausiblemente inconstitucional, pero es muy improbable que así se lo declare.
Si un arbol cae en el bosque, y nadie lo oye
¿hizo ruido ese árbol al caer?
La mayoría de los procesalistas ortodoxos dirán que si nadie oyó nada, no hizo ruido.
Graciana Peñafort:
Voy a hacer un numerado con los derechos de exportación que anunciaron hoy Macri y Dujovne. Spoiler Alert...miren -miremos- al congreso de la Nacion, porque para aplicarlos, se necesita una ley.
¿Porque? Porque tienen naturaleza tributaria y establecerlos es competencia exclusiva del Congreso. Aca lo explico la CSJN en Camaronera Patagonica, en el año 2014
O sea, que sin ley no hay tales derechos de exportación. Macri no puede sacarlos por DNU. Si los saca por DNU, los afectados van derecho a la justicia y quienes pidan su inconstitucionalidad van a a ganar el caso.
Los que quieran hacer una interpretación diferente del art. 755 del Codigo aduanero, les recuerdo como empieza ese articulo: "En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá..."
Y también les recuerdo lo que dijo la Corte en en el fallo Camaronera
con lo cual es claro que no existe hoy delegacion legislativa del congreso en el Ejecutivo, con las pautas minimas que establece la Constitucion. Y sin una ley que las establezca, no podran fijar esas pautas por Decreto. Un poco el peor de los mundo posibles
Hoy bajaron al mínimo las retenciones de la soja y si no consiguen la ley con pautas minimas para los derechos de exportacion...el resultado paradojico es que podria el Estado pasar a recaudar mucho menos y no mucho mas.
Ante una consulta sobre las retenciones impuestas durante el kirchnerismo, explicó que "no critico lo que hace Macri, sino como lo hace. en el 2008 todavía estaba el margen de las facultades delegadas, discutible si querés, pero legales. El 24 de agosto de 2010 ese margen se acabó. No es mi culpa, fue el grupo A el que no las aprobó".
A su vez el gobierno mediante la resolución publicada en el boletín oficial explica lo siguiente:
Publicación de la medida en el boletín oficial:
NOMENCLATURA COMÚN DEL MERCOSUR
Decreto 793/2018
DECTO-2018-793-APN-PTE - Derechos de exportación. Modificación.
Ciudad de Buenos Aires, 03/09/2018
VISTO el Expediente N° EX-2018-43088136-APN-DGD#MHA, la Ley N° 22.415 (Código Aduanero) y sus modificaciones, y
CONSIDERANDO:
Que en el apartado 1 del artículo 755 de la Ley Nº 22.415 (Código Aduanero) y sus modificaciones se faculta al PODER EJECUTIVO NACIONAL a gravar con derechos de exportación la exportación para consumo de mercaderías, a desgravar la que estuviere gravada y a modificar los derechos de exportación establecidos.
Que en el apartado 2 de ese artículo se establecen pautas para el ejercicio de esa facultad.
Que el 21 de mayo de 2014 el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN sancionó la Ley Nº 26.939 que aprobó el Digesto Jurídico Argentino y declaró vigentes las normas incorporadas a su Anexo I, entre las que se encuentra el Código Aduanero.
Que es clara la intención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN de dotar al PODER EJECUTIVO NACIONAL de herramientas que le permitan adoptar, en forma ágil, medidas de política económica para ejecutar, entre otros objetivos, la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior, estabilizar los precios internos y atender las necesidades de las finanzas públicas.
Que, con base en esa facultad, el PODER EJECUTIVO NACIONAL dictó, entre otros, los Decretos Nros. 1243 del 17 de agosto de 2011, 429 del 21 de marzo de 2012, 526 del 13 de abril de 2012, 133 del 16 de diciembre de 2015, 160 del 18 de diciembre de 2015, 349 del 12 de febrero de 2016, 361 del 16 de febrero de 2016, 1025 del 12 de diciembre de 2017 y 487 del 24 de mayo de 2018, por medio de los cuales se fijaron derechos de exportación aplicables a diversas mercaderías.
Que mediante los decretos mencionados en el párrafo anterior dictados a partir de diciembre de 2015 se redujo al CERO POR CIENTO (0%) la alícuota aplicable para una gran cantidad de posiciones arancelarias.
Que en uso de las mismas facultades se dictaron, entre otros, los Decretos N° 1343 del 30 de diciembre de 2016, 265 del 28 de marzo de 2018 y 757 del 14 de agosto de 2018 por medio de los cuales se estableció un mecanismo de reducción mensual del derecho de exportación aplicable al complejo sojero.
Que, entre otras disposiciones, a través del artículo 11 del Decreto N° 1126 del 29 de diciembre de 2017 y sus modificatorios, se fijaron las alícuotas del derecho de exportación para las mercaderías comprendidas en las posiciones arancelarias de la NOMENCLATURA COMÚN DEL MERCOSUR (NCM) detalladas en el Anexo XIII de esa norma.
Que por medio de las Leyes Nros. 27.428 (modificatoria de la Ley Nº 25.917 de Régimen de Responsabilidad Fiscal), 27.429 (aprobatoria del Consenso Fiscal), 27.430 (de reforma integral del Sistema Tributario), y 27.431 (de Presupuesto General de la Administración Nacional para el Ejercicio 2018), se establecieron pautas, límites y lineamientos en materia fiscal y regulatoria para asegurar la convergencia fiscal, una política tributaria eficiente y la reducción paulatina de la carga tributaria.
Que el nuevo contexto internacional, la necesidad de acelerar la consolidación fiscal, y las recientes alteraciones cambiarias y su efecto en los precios internos hacen necesario modificar transitoriamente los niveles de derechos de exportación.
Que asimismo es conveniente prever mecanismos para limitar el impacto de la medida ante modificaciones en las variables macroeconómicas.
Que el Servicio Jurídico competente ha tomado la intervención que le corresponde.
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 99 incisos 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y por el artículo 755 de la Ley N° 22.415 (Código Aduanero) y sus modificaciones.
Por ello,
EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA
DECRETA:
ARTÍCULO 1°.- Fíjase, hasta el 31 de diciembre de 2020, un derecho de exportación del DOCE POR CIENTO (12%) a la exportación para consumo de todas las mercaderías comprendidas en las posiciones arancelarias de la NOMENCLATURA COMÚN DEL MERCOSUR (NCM).
ARTÍCULO 2°.- El derecho de exportación establecido en el artículo 1º no podrá exceder de PESOS CUATRO ($ 4) por cada Dólar Estadounidense del valor imponible o del precio oficial FOB, según corresponda. Para las mercaderías comprendidas en las posiciones arancelarias de la NOMENCLATURA COMÚN DEL MERCOSUR (NCM) detalladas en el Anexo I (IF-2018-43170212-APN-SSPT#MHA) que forma parte de este decreto, ese límite será de PESOS TRES ($ 3) por cada dólar estadounidense del valor imponible o del precio oficial FOB, según corresponda.
ARTÍCULO 3°.- Sustitúyense en el Anexo XIII del Decreto Nº 1126 del 29 de diciembre de 2017 y sus modificatorios, las alícuotas de derechos de exportación aplicables a las mercaderías comprendidas en las posiciones arancelarias de la NOMENCLATURA COMÚN DEL MERCOSUR (NCM) detalladas en el Anexo II (IF-2018-43164702-APN-SSPT#MHA) a este decreto, por las que en cada caso allí se indican.
ARTÍCULO 4°.- En el caso de mercaderías cuya exportación ya está gravada, el derecho de exportación establecido en el artículo 1° será adicionado a los derechos de exportación vigentes, incluyendo los establecidos en el artículo 3º de este decreto.
Para el derecho de exportación establecido en el artículo 1º no resultará aplicable el plazo de espera previsto en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 54 del Decreto N° 1001 del 21 de mayo de 1982.
ARTÍCULO 5°.- El MINISTERIO DE PRODUCCIÓN dictará las normas necesarias para la aplicación de este decreto.
ARTÍCULO 6°.- Derógase el Decreto Nº 1343 del 30 de diciembre de 2016 y sus modificatorios.
ARTÍCULO 7°.- La presente medida comenzará a regir a partir de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina.
ARTÍCULO 8°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. MACRI - Marcos Peña - Nicolas Dujovne - Dante Enrique Sica - Luis Miguel Etchevehere
NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Decreto se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-
- 04/09/2018 N° 65003/18 v. 04/09/2018
Fecha de publicación 04/09/2018
Once Diario
