El dominio de las minas: Esencia y Consecuencias, Por Favio Casarin

El Art. 7° del Código de Minería de la Nación (CM) establece que: "Las minas son bienes privados de la Nación o de las provincias, según el territorio en que se encuentren".

Una norma que aparece como clara, pero que en la realidad de la minería argentina no lo es tanto, y el concepto de dominio no es utilizado como tal, hecho que tiene sus consecuencias en el desarrollo de la actividad.

El concepto tiene que ver con que las minas son consideradas bienes inmuebles distintos y separados del suelo que los contiene, y que el Estado asume el dominio originario de estos bienes, como propiedad distinta del suelo. Y como dueño originario, es quien otorga permisos de exploración y concesiones de explotación dentro de su propiedad, que nunca pierde.

El derecho de dominio de las minas, a su vez, es complementado con otra norma imperativa que ya hemos abordado desde esta columna, y es la contenida en el Art. 13° del CM, que es la Utilidad Pública, un privilegio que posee la industria minera por sobre todos los demás derechos del dueño del suelo.

Con distintos matices, pero con idéntica motivación conceptual, en casi todos los países del mundo, el Estado asume el dominio de los recursos minerales con fines de conservación de la riqueza, y de su explotación en beneficio del interés público.

Declarada o no en una norma positiva, la industria minera es esencial en cualquier país que pretenda ser una nación independiente, y los recursos minerales que posee en su territorio son estratégicos, y es el Estado quién debe velar por la protección de los mismos, su explotación racional y sustentable y también participar de los beneficios de la misma, no solo con una regalía del 3 % que deducidos los costos no llega ni al 2 % del precio de venta del mineral, por un recurso no renovable, que una vez extraído, nunca más recuperará.

El concepto y tipos de dominio

La primera distinción es entre dominio originario y derivado. Originario es el derecho que pertenece desde el origen o descubrimiento de la cosa a una persona física o jurídica, y derivado, el que reconoce la existencia de un dueño anterior.

Entre los sistemas que tratan de explicar la atribución del dominio originario de las minas, los más conocidos son tres: el de la accesión, el regalista y el dominial.

El sistema de la accesión o de la propiedad inmobiliaria, atribuye la propiedad de las minas, al dueño del terreno en que se encuentran situadas. El CM, recoge este concepto para las sustancias de la tercera categoría, que comprenden las canteras y en general todos los minerales utilizados en la industria de la construcción.

El sistema regalista, a diferencia del anterior, parte del principio de que las mismas forman una propiedad distinta y separada del suelo que las contiene. El Estado tiene, sobre todas las cosas ubicadas en su territorio un derecho de tutela o jurisdicción denominado en el derecho público dominio eminente vinculado a la soberanía que ejerce, en virtud del cual, como representante del interés público puede reglar jurídicamente el destino de las cosas, aún cuando no le pertenezcan patrimonialmente. El CM acepta este sistema para todas las sustancias clasificadas en la primera y segunda categorías.

El sistema dominial, atribuye al Estado una suerte de derecho de propiedad sobre las minas y no sólo la jurisdicción o el patronato minero, como en el sistema regalista. Las minas, en el sistema dominial, forman parte del patrimonio indisponible del Estado. En este sistema el Estado puede otorgar concesiones o permisos, y también puede asumir directamente la explotación de las minas, atento el carácter de dueño que inviste, diferenciándose en este aspecto del sistema regalista que sólo le atribuye funciones de mero distribuidor de la riqueza minera. En el derecho argentino pertenecieron a este sistema, con distintas modalidades, las categorías de los minerales nucleares y de los hidrocarburos. Hoy se debate sobre si el litio debería ingresar en esta categoría, al declararlo como “estratégico” y en consecuencia extraerlo del CM.

Como venimos comentando, el CM recepta el concepto del sistema regalista para los minerales metalíferos, consecuente con una legislación de fines del siglo XIX de neto tinte liberal, donde el Estado se reservó el papel de tutelar el patrimonio minero, controlar y distribuir el mismo a los particulares para su explotación. El concepto es complementado con el Art. 8° del CM que establece: “Concédese a los particulares la facultad de buscar minas, de aprovecharlas y disponer de ellas como dueños, con arreglo a las prescripciones de este Código”; y el Art. 9°, que dice: “El Estado no puede explotar ni disponer de las minas, sino en los casos expresados en la presente ley”.

El dominio del Estado sobre los recursos mineros, viene a ser entonces una suerte de dominio “sui generis”, donde a lo anterior debe sumarse que las concesiones mineras son entregadas a los particulares a título gratuito, y a perpetuidad. Al otorgar una concesión minera en los términos consignados en el CM, el Estado pasa, de titular del derecho del dominio a reservarse un papel solo de administrador de concesiones y de policía minero, pero done él mismo (El Estado) se excluyó del negocio, percibiendo una exigua regalía, que como hemos observado en acontecimientos ampliamente difundidos recientemente con el caso de exportaciones de litio en Catamarca, tampoco es capaz de controlar.

La mutación de Estado titular del dominio de las minas, a Estado distribuidor-controlador, tiene otras consecuencias aún más importantes, derivadas de la exclusión del Estado como partícipe del negocio minero:

1. Los permisos de cateo y prospección otorgados por la autoridad minera, son negociados entre privados, donde el poseedor del permiso, que jurídicamente es un tenedor de un derecho precario y temporal, sin haber invertido un solo peso, puede transferir el mismo, sin intervención del verdadero titular de dominio que es el Estado.

2. La misma y peor suerte corren las concesiones mineras, que se obtienen con solo declarar un descubrimiento y mínima inversión, y muchas veces son transferidas en un negocio que puede ser millonario (Caso Litio con ventas recientes en Catamarca y Salta), donde el Estado no percibe un solo centavo por la venta de su propio patrimonio, y solamente es sentado en una mesa como refrendante del negocio con la promesa de las “inversiones millonarias que con esta venta van a venir”.

3. El Estado como mero controlador, y muchas veces carente de recursos humanos y materiales en las reparticiones provinciales, posibilitan el auge de este “supermercado minero” donde no se cumplen las inversiones, y transcurren plazos de hasta años sin movimientos en el catastro minero. El Estado, con una autoridad minera dotada de recursos, debería efectuar un adecuado y riguroso control declarando la caducidad y vacancia de las minas previstas en el CM, para los casos donde los concesionarios no cumplen con las inversiones y con los plazos otorgados por ley.

4. La concesión minera otorga al concesionario el derecho de aprovechar la mina como dueño y disponer de las sustancias minerales en su exclusivo interés. Es típico de un país que no posee una planificación estratégica para el uso de los minerales para su desarrollo industrial, y que solo se reservó –o aceptó- el de ser proveedor de materia prima sin valor agregado, y escribano de las transferencias entre privados.

5. La existencia de Provincias que actúan como dueños exclusivos y prohíben la minería, avanzando sobre el CM que es un Código de fondo de aplicación nacional. Y al mismo tiempo las que deciden tener mimería, se desprenden de un recurso a perpetuidad de modo gratuito y solo percibirán a futuro –si es que el negocio se concreta- el pago de una exigua regalía.

La legislación en materia de hidrocarburos, que como se dijo ha sido extraída del CM y posee un régimen especial, está más adaptada a la concepción de un Estado moderno, y con negocios participativos público-privados. La concepción de dominio es la misma, recursos naturales que pertenecen a las provincias o a la nación, según el territorio en el que se encuentren. Pero permiten la participación de empresas estatales y las concesiones son contratos temporales entre el Estado y el concesionario, con amplia posibilidad de negociación entre partes. Además, claro está, de que la Nación participa activamente con una empresa como YPF, controlada por el Estado Nacional y las Provincias petroleras, más accionistas privados. El resultado, por su transparencia y amplitud, permite que la industria petrolera puede desarrollarse con licencia social en todas las provincias que posean recursos, al contrario de la minera.

Resulta imperioso que el Congreso de la Nación se avoque a una reforma del Código de Minería, adaptándolo a los fines de fomentar el aprovechamiento de los recursos mineros articulando una mayor participación de los Estados provinciales y nacionales en la industria, tanto de modo directo a través de empresas estatales, público-privadas, e indirecto a través de una legislación que establezca reglas claras, controles estrictos, y contratos o concesiones temporales.

Flavio Casarín

Abogado y Geólogo

Prensa GeoMinera